Os atos ilícitos, das obrigações e da liquidação em decorrência deles, atualmente regulados pelos arts. 159, 1.533, e ss e no caso sub examine no art. 1.545, todos do Código Civil, mas a partir da vigência do novo Codex promulgado pela Lei nº 10.406/02, aludidos dispositivos encontram-se insculpido nos arts. 186, 927, e ss., e no caso de atividade profissional, no art. 951, mais especificamente e que nos interessa no caso vertente diz respeito ao erro médico, que vem a causar dano estético oriundo de negligência, imprudência ou a sua imperícia, devendo assim, pois, responder pelos danos morais inclusive.

Os médicos, farmacêuticos, enfermeiras, dentistas, etc. têm o dever e à obrigação de empregar com zelo,  diligência e cuidados, suas técnicas e conhecimentos, e no caso específico dos médicos, visar o restabelecimento da saúde do paciente, mas essa ação não depende exclusivamente deles, mas de inúmeros fatores extrínsecos, inclusive no que tange a reação do paciente, como por exemplo, a rejeição deste aos medicamentos que lhes foram ministrados, por distúrbio metabólico, etc.

Sem embargo, é dever do médico Ter no mínimo aptidão e conhecimentos técnicos à intervir na saúde do paciente, e a ausência dessas qualificações, por óbvio resta configurado a imperícia, dando ensejo a ação de indenização pelos danos causados pelo profissional, conforme previsão da Carta Maior, dispondo em seu art. 5º, inc. X:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das  pessoas, assegurado o direito a indenização,  pelo  dano material ou moral decorrente de sua violação”. 

e no art. 14, parágrafo primeiro, do Código de Defesa do Consumidor,ipsis 

“A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação da culpa.

Porém, haverá necessidade da comprovação desse profissional da saúde que não concorreu em nenhuma das modalidades da culpa a ensejar a indenização pretendida na ação.

É evidente que a responsabilidade do profissional da medicina não é idêntica à de alguns profissionais como no caso já que sua obrigação é de meio e não de resultados, com exceção a cirurgia estética. Se isso é assim, não é porque o médico deva ser considerado um privilegiado em relação a outros profissionais, mas porque lida ele com a saúde e a vida de seres humanos, ditados por conceitos não exatos, que em certos casos nem mesmo a Ciência explica. Mas cabe ao médico tratar o paciente com todo zelo, diligência e conhecimentos técnicos conforme dissemos linhas outras e demais recursos que dispõe para tratar o mal, mas sem se obrigar a fazê-lo, de tal sorte que o resultado final não pode ser exigido ou cobrado.

2. Responsabilidade Subjetiva

Para ser apurada a responsabilidade civil do médico, há de ser aplicada ateoria da responsabilidade subjetiva, por se tratar de uma obrigação contratual, de meio, com expressa previsão nos artigos já citados no preâmbulo do tema sob enfoque.

O dano, o nexo causal e o ato lesivo culposo, pressupostos necessários para a caracterização da responsabilidade civil do médico. Quanto ao dano deverá haver uma efetiva lesão moral, patrimonial ou estética do paciente, e desde que esse prejuízo seja antijurídico, e no que diz respeito ao nexo causal, de mister que a lesão deve ter sido causada por ato exclusivo do médico, ou em outras palavras, deve haver o nexo de causalidade entre o dano e o fato a ele imputado.

No que tange a culpa, deve ela ser entendida como culpa lato sensu(sentido largo, extenso, geral), abrangendo o dolo, isto é, a vontade livre e consciente de causar algum dano ao paciente, e a culpa stricto sensu (no sentido literal), a qual abrange as várias modalidades da culpa, ou seja, imprudência, negligência ou imperícia. Entretanto, é indispensável uma prova inequívoca da vítima (paciente-autor) da demanda, consoante regra contida no art. 333, inc. I do Código Instrumental Civil, na justa medida em que ao Autor incumbe provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao Réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito daquele.

De outro lado, o ilustre mestre Arnoldo Wald em sua fantástica obraCurso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações de Contratos, RT, 2.000, pág. 582, preleciona:

“A culpa pode ser presumida Juris tantum, admitindo a  prova contrária,  ou Juris et de jure, quando  a lei  não permite que se comprove asua inexistência.  Em certos, a  responsabilidade pelo  ato de outrem decorre da culpa  in vigilando ou in eligendo, a primeira significando a falta de fiscalização e a segunda a má-escolha do preposto, empregado ou representante”.

Destarte, ausentes, um dos três pressupostos caracterizadores da responsabilidade subjetiva (o dano, o nexo causal e o ato lesivo culposo), descabe o dever de indenizar.

Nesse sentido, dentre inúmeros julgados dos nossos augustus Tribunais, destacamos a seguinte ementa :

RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO ESTÉTICO – ERRO MÉDICO NÃO CONFIGURADO.

O tratamento ministrado a paciente sendo adequado à moléstia apresentada, submetido com as cautelas recomendadas e não havendo prova de ter  o  profissional  da medicina  se equivocado,  por impruprudência, negligência ou imperícia, ao ministrá-lo, não há como pretender a  obrigação  de indenizar,  porque não configurado comportamento culposo que implique responsabilidade civil.  Recurso Improvido. (TJRS – 6ª Câm. – Proc. 598014397, Rel. João Pedro Freire,  07/ 04/1999).

Nem sempre a teoria da culpa se faz conveniente na abordagem do médico, consoante escólio de Oscar Ivan Prux, in Responsabilidade do Profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor – Belo Horizonte, Ed. Del Rey, 1.998, pág. 188 :

“A teoria da culpa não é adequada para ser aplicada em todos os casos de responsabilidade civil de ordem pessoal dos profissionais liberais. Nas obrigações “de resultado”, ela se revela inadequada e,  nasagressões aos direitos dos  consumidores  que são perpetradas através de condutas e práticas de mercado ( na oferta, na propagada  enganosa, na cobrança de dívidas, no uso de práticas e cláusulas abusivas, etc.) ela se revela além de inadequadas, quase impertinente.

Exemplo: por dispositivo expresso do  Código de Defesa do Consumidor (art. 38), havendo publicidade/propaganda que seja enganosa,

Quem tem  de provar  a veracidade  da mesma é o fornecedor, logo a teoria subjetiva  fundada  na demonstração  antecipada da culpa porparte de quem acusa, revela-se, nesse caso, ser totalmente inadequa da até impertinente”.

Temos que, se o médico tiver sua conduta abalizada pela perícia médica e se sua atuação estiver em conformidade com a Lex artis médica, a ação de indenização contra ele proposta, dificilmente será acolhida, em face da ausência de culpa na sua conduta, e nesse sentido, assim pontifica o Prof. Gilberto Baumann de Lima em sua obra Culpabilidade do Médico e a “Lex artis”, in RT. 695/427, apud CASABONA, Carlos Maria, La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona, Ed. Boch, Casa Editorial S.A., 1.981, pág. 71 :

“A atuação do profissional de medicina deverá ser de conformidade com a Lex artis, ou seja: “Ya se há visto que la jurisprudencia exige su cuncurrencia para que el acto sea legítimo, y pueda decirse  que se há  hecho  com la obsrvancia del cuidado objetivamante debido;

com la diligencia y pericia debidas. Por les artis se entiende “la téccnica correcta”, o “aquellos principios essenciales que tiendam a su normal desenvolvimiento.”

3. Exceção à regra da Responsabilidade Subjetiva

É cediço que uma exceção à regra da responsabilidade subjetiva do médico diz respeito a cirurgia estética, ou popularmente denominada de “plástica”.

Nesses casos não há a presença do ser humano doente necessitando de cuidados para seu restabelecimento, ao contrário, o que existe é um paciente com saúde perfeita e saudável, mas que por mera vaidade, resolve alterar seu aspecto físico ou aparência, não derivando assim a intervenção do médico para salvar uma vida ou mesmo extirpar dores ou qualquer outro mal.

Compromete-se, assim, o médico, a atingir os objetivos do paciente, qual seja a aparência desejada por este, não podendo assim fazer previsão que após a cirurgia terá aquele no mínimo igual à anterior, devendo, portanto, negar a realizá-la.

Muito embora a grande maioria dos juristas brasileiros considere que a obrigação do médico seja de resultado neste tipo de cirurgia, há estudiosos que divergem desta doutrina, e entre os que divergem, podemos citar o ilustre Prof. Luis Adorno, que em curso realizado na Cidade de Porto Alegre – RS, fez menção e citou o jurista francês Prof. François Chabas, que assim se manifesta :

“De acordo com as conclusões da ciência médica dos últimos tempos, o comportamento da pele humana, de fundamental importância na cirurgia plástica, é imprevisível em numerosos casos.”

Portanto, para eles, na cirurgia estética, a responsabilidade do médico seria de meio, e compartilhando com esse entendimento o Min. Ruy Rosendo de Aguiar Jr., in RT. 718/33-53, enfatiza :

“O acerto está, no entanto, com os que  atribuem ao cirurgião estético uma obrigação de meios.  Embora  se diga que os cirurgiões plásticosprometem corrigir, sem o que ninguém se submeteria, sendo são, a uma intervenção cirúrgica, pelo que assumiriam eles a obrigação  de alcançar o resultado prometido,  verdade é que a álea está  presente em toda intervenção cirúrgica,  e imprevisíveis reações de cada organismo à agressão ao ato cirúrgico.”

Não resta dúvida que toda a doutrina sobre o tema é unânime no sentido que a responsabilidade civil do médico é contratual, porquanto o paciente elege livremente o profissional e este aceita o encargo, havendo, portanto, concordância de ambos no tipo de serviço a ser prestado, a forma de pagamento entre outras, sendo irrelevante nesses casos, a onerosidade  ou não do serviço contratado.

Na obrigação extracontratual ou aquiliana é decorrente de um dever geral ou legal. É o que ocorre, por exemplo, no caso do profissional da medicina se deparar com um acidente envolvendo veículos e prestar socorro à salvar vidas. O art. 1.545 que ficará revogado a partir de 11/01/03, assim dispõe:

Art. 1.545. Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir, ou ferimento.

**Dispositivo correspondente no novo Código Civil: art. 951

O insigne jurista Serpa Lopes, nos ensina:

“Pouco importa a natureza do contrato que vincula o profissional e  o seu cliente, pouco importa que se trata de uma responsabilidade contratual, de qualquer  modo, em  se tratando de uma obrigação de meios, ao prejudicado é que  incumbe o ônus probatório da infringência dessas obrigações.”

Compartilhando com essa teoria, a lição de José de Aguiar Dias, é no sentido de:

“Ora, a natureza contratual da responsabilidade médica não nos parece hoje objeto de dúvida.(…) Acreditamos, pois, que  a responsabilidade do  médico é  contratual,  não  obstante  sua colocação no capítulo dos atos ilícitos.

4. Cláusulas que excluem a responsabilidade

    do profissional da Medicina

São excludentes da responsabilidade: o caso fortuito e a força maior, interferência de terceiros, agindo com dolo ou culpa do paciente, alterando des’tarte a relação de causalidade. Havendo culpa exclusiva do paciente, a relação de responsabilidade a qual o médico esteja envolvido, desaparece por completo.

No caso de culpa concorrente, não há se falar em exclusão da responsabilidade, mas cada uma das partes envolvidas irá responder por uma parcela da culpa que lhe couber, isto é, será bipartida entre o médico e seu paciente, ao teor do art.947 do novo Código Civil.

Exonerado também estará o médico da responsabilidade civil e o dever de indenizar em caso de dano ao paciente, a força maior ou caso fortuito. Considera-se força maior um fato natural, superior às forças humanas, não sendo possível evitar sua ação e conseqüências, embora identificada e previsível, não se resistindo a ele mesmo que se queira.A força maior como é sabido se caracteriza por ser um evento externo à relação médico-paciente, ao contrário do que ocorre no caso fortuito, cuja característica é haver um acontecimento inerente à pessoa humana.

Rogério Marrone de Castro Sampaio em sua obra Direito Civil – Responsabilidade Civil, Ed. Atlas, 2000, pág. 85, define força maior de fortuito externo. Ao caso fortuito denomina fortuito interno. 

Citando Kimser, Jerônimo Romanello Neto, in Responsabilidade Civil dos Médicos, Ed. Jurídica Brasileira, ed. 1.998, pág. 39, cita algumas das causas que eximem a responsabilidade do médico, entre elas: iatogenia, estado de necessidade, obediência devida, cumprimento de um dever legal e exercício regular de um direito, erro e ignorância, caso fortuito e força maior, dispensa de culpa, culpa do enfermo e culpa concorrente. 

                                                                        A enumeração, entretanto, não é taxativa, mas exemplificativa, podendo por óbvio surgir outras ao longo do desenvolvimento da tecnologia, da ciência, do direito e por fim da análise de cada caso concreto pelo juiz julgador.

Mesmo havendo divergência na doutrina e na jurisprudência acerca dos motivos retro citados, há autores que entendem que a culpa concorrente não exime completamente o dever de indenizar do médico, apenas reduz a obrigação, entendendo que somente as iatrogenias de caráter lícito tem o condão de eximir o médico da responsabilidade. Conforme escólio de Rui Stocco, Iatrogenia e Responsabilidade Civil do Médico, in RT 784/105, e Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª Ed., RT 1999, ipso facto mesmo que haja o dano, o nexo causal entre a lesão e a conduta do médico, e a verificação da culpa deste no caso de obrigação de meio, exime-se a obrigação de indenizar se presentes uma ou mais das causas excludentes da responsabilidade.

V – Reparação dos danos físicos –

Estéticos – materiais e morais

Podemos classificar os danos a serem reparados pelo médico que agiu com culpa, seja ela grave, leve ou levíssima em: físicos, estéticos, materiais e morais.

Danos físicos dizem respeito a perda total ou parcial de um órgão, sentido ou função, ou do estado patológico do paciente, que pode ter seu estado agravado em decorrência de u’a intervenção cirúrgica mal feita.

Danos materiais ou patrimoniais, normalmente advém dos danos físicos, ou em outras palavras, lucros cessantes, despesa médica e hospitalar, medicamentos, viagens, contratação de serviços de enfermeiros, psicólogos, etc.

Os danos morais, como é curial, se subdivide em danos estéticos e danos puramente morais. Danos estéticos ficam caracterizados em havendo uma lesão à beleza da pessoa humana, deve ser duradoura, e se assim não for, ou seja, se passageira, haverá ser solucionada através de ação de indenização por perdas e danos. Entretanto, a dificuldade na quantificação desse dano, vez que, a beleza repousa no campo do subjetivismo.

Temos como exemplo, nesse caso, se uma cicatriz for deixada em uma estrela do cinema, trará conseqüências que igual ferimento deixado em uma pessoa com avançada idade, que por certo neste caso, haverá possibilidade, mesmo que remota, desaparecer entre as rugas provocadas no decorrer do tempo.

Para que seja quantificada a lesão sofrida, levar-se-á em conta o local, a possibilidade de sua remoção, seja ela total ou parcial, a extensão do dano, o sexo, a idade, profissão, o estado civil da vítima e a possibilidade do retorno ao convívio social, dado o aspecto repulsivo do ferimento.

Mesmo em havendo possibilidade de ocultar ou encobrir o dano estético, com a utilização de prótese, não isenta o médico da reparação por mais perfeita que seja aquela, mesmo porque jamais se poderá ocultar a aparência e os movimentos dos tecidos vivos, e com certeza trará para o paciente sofrimentos e péssimas lembranças do infortúnio.

Sendo o dano estético um tipo de dano moral, em certos casos, poderá ser considerado também dano patrimonial. Nesse sentido, José de Aguiar Dias, citado por Yussef Said Cahali, in Dano Moral, 2ª Ed. Saraiva, 1.998, aduz:

“A alteração do aspecto estético, se acarreta maior dificuldade non  granjeio da subsistência, se torna mais difíceis para a vítima as condiçõesde trabalho, se diminui suas possibilidades de colocação  ou de exercício da atividade a que se dedica, constitui  sem dúvida um   dano patrimonial. Não se pode objetar contra a sua reparação, nem  quando, erradamente, se considere dano  moral, porque  nem  apre      senta dificuldade para avaliação. Dever ser indenizado, pois,   como    dano patrimonial, o resultado prejudicial da ofensa ao aspecto  esté   tico,  sempre que  se traduza  em  repercussão  de  ordem material, porque a lesão  o  sentimento ou a  dor psíquica, com repercussões patrimoniais, traduz dano patrimonial. É dessa natureza o dano  estético que deforme desagradavelmente as feições, de modo que cau se repugnância ou ridículo e, portanto, dificuldade à atividade da vítima.”

Danos morais são aqueles danos não patrimoniais, ou seja, quando não há possibilidade de demonstrar o seu valor, como no caso da honra, dor, sofrimento, saudade, vergonha, humilhação, entre outras causas.Esses danos, portanto, pode Ter origem em ato culposo ou doloso do ofensor, no vaso vertente, o médico, acarretando-lhe por óbvio a obrigação de compensá-los.

A jurisprudência de muitos dos Tribunais do país e em especial o E. TJSP, é no sentido que, somente serão passíveis de indenização os danos morais oriundos de ato doloso, ou seja, o ato intencional do autor do fato, porém, algumas Câmaras desse mesmo Tribunal tem interpretado de forma diversa, ou seja, admitindo a indenização também quando o médico age com culpa.

6. Conclusão

De tudo o que foi visto nessas brevíssimas e singelas considerações, de se concluir que o médico, deve, com toda prudência, técnicas e conhecimentos, zelar e velar para que seu procedimento seja realizado de forma a não vir sofrer ação de indenização, a qual poderá ser aplicada tanto no campo da teoria da responsabilidade civil objetiva, ou teoria de risco, quanto a teoria subjetiva, nas indenizações objetivando o ressarcimento dos danos morais, patrimoniais e morais, em decorrência do denominado erro médico.

A posição do médico nas ações dessa natureza poderá se tornar extremamente delicada, vez que, terá de fazer prova da sua inocência ou que não houve o nexo causal entre sua conduta e a lesão sofrida pelo autor da demanda, porque conforme estatuído no Código Instrumental Civil, o juiz poderá inverter o ônus da prova, se presentes a verossimilhança da alegação do demandante ou sua hipossuficiência econômica ou mesmo técnica, devendo ser analisado, no caso concreto, sempre atendendo o princípio da razoabilidade.

Assim é que, entende-se por situação econômica do hipossuficiente,nas ações que evolvam prestação de serviços médicos pelo Sistema Único de Saúde “S.U.S.”, cabendo ao juiz, então, verificar e analisar esse desnível econômico que realmente terá influência no sentenciamento do feito, segundo sua experiência em processos análogos, em estudos anteriores, doutrina, jurisprudência, etc.

No que diz respeito a hipossuficiência técnica, esse é mais freqüente e pertine às informações que o médico transmite ao seu paciente sobre qual o tratamento a que deverá se submeter.Em inúmeros casos, essas informações são prestadas de forma absolutamente técnica, presumindo-se que uma pessoa com uma boa formação e instrução, seria capaz de assimilar tais informações. Verificada essa ocorrência, o ônus da prova será invertido.

Para arrematar, é dever do julgador que está afeto à causa, coibir pleitos exagerados ou exorbitantes dos que ingressam com ação de indenização em face do médico, objetivando exclusivamente o enriquecimento sem causa.

Por fim, cabe ainda salientar que o prazo prescricional para pleitear indenização pelos danos sofridos vem regulado pelo art. 177 do atual Código Civil, ou seja, de 20 (vinte) anos, contados da constatação do dano, e a partir da vigência do Novo Codex, a matéria ficará submetida e regulada pelos arts. 189 e 205.

7. Bibliografia

* PRUX, Oscar Ivan – Responsabilidade Civil do Profissional Liberal no Código de Defesa do Consumidor – Belo Horizonte, Del Rey, 1.998.

* STOCCO, Ruy – Iatrogenia e Responsabilidade Civil do Médico,in RT 784/105 e Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisprudencial, 4ª Ed. São Paulo – RT, 1.999.

* DIAS, José de Aguiar – Da Responsabilidade Civil – 10ª Ed., Forense – Rio de Janeiro, 1.995 – Vol. II, pág. 737.

* CAHALI, Yussef Said – Dano Moral – 2ª Ed. São Paulo – Saraiva, 1.998.

* MONTEIRO, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – São Paulo – Ed. Saraiva, Vol. IV, pág. 54.

* AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado – Responsabilidade Civil do Médico – in  RT. 718/33-53.

* ROMANELLO NETO, Jerônimo – Responsabilidade Civil dos Médicos – São Paulo – Ed. Jurídica Brasileira, 1.998, pág. 39.

* WALD, Arnoldo – Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos – São Paulo. RT, 2.000.

* KFOURI NETO, Miguel – Responsabilidade Civil do Médico – São Paulo, RT. 2ª ed., revista e ampliada, 1.999.

* Culpabilidade do Médico e a Lex Artis, in RT 695/427, apud CASBONA, Carlos Maria – La Actividad Curativa (Licitud y Responsabilidad Penal), Barcelona – Ed. Boch, Casa Editorial S.A., pág. 71 – 1.981.

* MATIELO, Fabrício Zamprogna – Responsabilidade Civil do Médico – Porto Alegre – Sagra-Luzzato – 1.998, pág. 179/194.

* SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro – Direito Civil – Responsabilidade Civil – São Paulo – Ed. Atlas, 2.000 – pág. 85.

Autor: Dr. Liberato Bonadia Neto