Direito Médico

O que fazer em caso de erro médico ou hospitalar?

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Por Galvão & Silva Advocacia.
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O que fazer em caso de erro médico ou hospitalar

Como proceder? Como denunciar? Como processar? O quê fazer em caso de erro médico ou hospitalar? Essas perguntas, nos últimos cinco anos, aumentaram exponencialmente, bem assim o número de processos judiciais por erro médico ou hospitalar.

E, isso se deve ao acesso à informação e orientação sobre erro médico e o direito a reparação civil de dano pela população, disseminada pelos mais variados meios de comunicação, atores da sociedade civil e órgãos de defesa do consumidor-paciente.

Todavia, deve-se ter cautela na busca da tutela do direito perante o judiciário, que tem recebido ações denominadas de erro médico, que na sua gênese nem sempre se trata de erro médico. Lembre-se que não há direito absoluto, embora vigente o princípio da inafastabilidade de jurisdição insculpido no art. 5.º, XXXV, da CF/88, ao afirmar “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

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A par desse raciocínio, cumpre-nos dizer que não é todo ato do médico ou do hospital que causa erro médico ou hospitalar, para tanto, é imprescindível que se comprove todos os pressupostos da responsabilidade civil, para que surja o direito a uma indenização.

As respostas ou soluções jurídicas àquelas indagações requerem do advogado um estudo profundo e cauteloso das circunstâncias do caso concreto. Portanto, como se vê, é uma tarefa árdua do operador do direito.

Ousamos afirmar isso, uma vez que, a atuação no Direito Médico exige do advogado expertise necessária na área especifica de direito material, desde a orientação ao cliente, confecção da Petição Inicial, adequando o fato ou ato ilícito médico ao direito e a lei, atividade probatória, até o último ato do processo.

Aditando nos elementos da obrigação de indenizar, a culpa ou dolo médico deve ser comprovado no bojo dos processos nos quais se discute a:

Mas, o direito a indenização está condicionado a comprovação do dano lesivo, sem o qual o ato ilícito – culpa – não assume relevância. De igual modo, o nexo de causa é elemento indispensável na análise do instituto da responsabilidade civil, notadamente, em hipóteses de alegado erro médico ou hospitalar. Pois, se a conduta do médico ou hospital não foi a causa [nexo de causalidade] do dano do paciente, este não fará jus a reparação civil.

Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (CP, art. 13, in fine). A dificuldade é a verificação dessa regra, no caso prático de erro médico. Por isso, pode-se fazer o seguinte exercício: causa é tudo aquilo que, se retirada mentalmente a conduta do médico ou hospital e com ela desaparecer o resultado, então, estaríamos diante do erro. Mas, como dito, ainda assim, será imprescindível a análise das peculiaridades do caso prático e condições pessoais do paciente.

Retomando o ponto atinente a culpa em sentido amplo, tomando por base àqueles dispositivos, mormente a regra exarada do Código de Ética Médica, segundo a qual “A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.” Isto é, o dano para ser indenizável ou punido deve ser causado por ação ou omissão, mediante imperícia, imprudência ou negligência. Essa regra estabelece o regime de teoria subjetiva, igualmente adotada pelo CC/02 e CP.

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Em que pese nem todo ato do médico ou do hospital causar erro médico ou hospitalar, ainda, a causa de um dano à saúde do paciente pode ser a falha da prestação do serviço hospitalar e pessoal do médico.

A análise teórica da responsabilidade mencionada foi objeto de artigos específicos, disponíveis no Site: www.galvaoesilva.com, motivo pelo qual se apresentará apenas uma síntese do passo a passo de como o paciente ou familiar, diante de um alegado caso de erro médico ou hospitalar, deve proceder? denunciar? processar? ou, o quê fazer em caso de erro médico ou hospitalar?

A mesma lei em sentido amplo (Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Código Penal e Código de Ética Médica, Constituição Federal, entre outras legislações especiais aplicáveis a autocomposição de conflitos) que autorize a pessoa buscar a tutela do direito ou sanção ao responsável pelo erro médico ou hospitalar, também dispõe do mecanismo extrajudicial da autocomposição dos conflitos, por meio da conciliação ou mediação, antes de ir diretamente ao Judiciário, à Delegacia de Polícia, ao Ministério Público e Conselhos de Classes Médicas.

Todavia, por interpretação da norma do 5.º, XXXV, da CF/88, resultando infrutífera qualquer tentativa de acordo ou autocomposição entre paciente, médico ou empresa médica, de um único ato médico lesivo ao paciente, o médico pode ser responsabilizado em três esferas:

  • Responsabilidade civil;
  • Responsabilidade criminal; e
  • Responsabilidade ética-profissional.

E, nesses casos, como proceder? Como denunciar? Como processar? O quê fazer em caso de erro médico e hospitalar?

Não existe lei que indique o modo gradativo de proceder, ou seja, um procedimento que não o disposto, como, por exemplo, no Código de Processo Civil 2015, isto é, não é obrigado esgotar a via do processo ético-administrativo perante o Conselho de Classe ao qual o médico tem registro, para, somente depois, pleitear judicialmente a reparação civil dos danos, ou comunicar os fatos à Autoridade Policial.

Há, no entanto, legislações que convergem institutos jurídicos aplicáveis na análise material e processual do caso de erro médico ou hospitalar, como, por exemplo, os elementos da obrigação de indenizar no âmbito cível (arts. 186 e 927, CC, art. 14, CDC), prova pericial realizada por perito oficial.

O modo de proceder, ou seja, primeiro ajuíza ação, segundo comunica os fatos à Autoridade Policial, ou depois protocola a denúncia perante o conselho de classe, deve ser à luz do direito e da lei. Ademais, só a análise cuidadosa das circunstâncias do caso por um advogado experiente na área, a exemplo, do especialista em Direito Médico, poderá nortear a melhor maneira de proceder – judicial – criminal – eticamente.

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Qual a documentação preciso apresentar ao juízo?

Além da documentação pessoal da parte autora, em matéria de prova de erro médico ou hospitalar, o prontuário, relatório e laudo médico, são os mais relevantes, uma vez que se pode extrair desses documentos médicos informações e dados sobre o primeiro atendimento, sintomas, diagnóstico, tratamento do paciente etc.

O que fazer se o estabelecimento negar cópia do prontuário?

É vedado ao médico negar ao paciente acesso a seu prontuário, ficando sujeito as penalidade da lei.

O prontuário é de propriedade do paciente, cabendo ao estabelecimento médico apenas guardar no seu banco de danos, para, quando solicitado pelo paciente ou quem o represente, que seja fornecida cópia. É o que garante o Código de Ética Médica. Veja-se:

“Negar ao paciente ou, na sua impossibilidade, a seu representante legal, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros.”

Art. 88.

E, se ainda assim, o médico ou profissional negar acesso ao prontuário?

O paciente ou familiar poderá utilizar da Ação de Exibição de Documento. Assim, de acordo com o CPC/15 no Art. 396. O juiz pode ordenar que a parte exiba documento ou coisa que se encontre em seu poder.

Na hipótese, como denunciar o médico ou hospital ao Conselho Regional de Medicina?

Se as circunstâncias do caso concreto sugerir fatos que violam ou amoldam alguma infração ética do Código de Ética Médica (Resolução CFM 22217), recomenda-se a vítima comunicar os fatos ao Conselho Regional competente para apreciar e julgar infrações éticas, onde o médico esteja inscrito ao tempo da ocorrência do fato punível (Código de Processo Ético-Profissional, art.2º).

De acordo com o § 2º, do art. 12, do Código de Processo Ético-Profissional, a comunicação desses fatos dar-se-á por meio de Denúncia dirigida ao CRM, devidamente assinada pelo denunciante (paciente, médico ou empresa), seu representante legal ou procurador devidamente constituído, por exemplo, advogado.

O mesmo código veda a denúncia anônima ao teor do disposto do art. 12, § 6º, do CPEP.

A denúncia poderá resultar em instauração de Sindicância – “é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subsequente instauração de processo e punição ao infrator” (Antônio Carlos Nunes de Oliveira, Primeiros Comentários ao Código de Processo Ético-Profissional dos Conselhos de Medicina, 2019, p. 35, citando MEIRELLE, 1998, p. 576).

Para o STJ, a sindicância é o meio pelo qual se apura ou investiga os indícios da ocorrência ou não de determinada irregularidade ética e de sua autoria. Precede o Processo Ético-Profissional, ou seja, não se confunde com este. (STJ, 5ª T., ROMS nº 12.680/MS, relator Min. Jorge Scartezzini).

Do relatório conclusivo da Sindicância poderá resultar, dentre os encaminhamentos, a instauração do Processo Ético-Profissional (CPEP, art. 17, IV, 32).

As penas disciplinares aplicáveis pelo CRM são as previstas no artigo 22 da Lei nº 3.268/1957. Esse artigo prevê cinco tipos de penas aplicáveis ao médico que viola o CEM:

  1. Advertência confidencial em aviso reservado;
  2. Censura confidencial em aviso reservado;
  3. Censura pública em publicação oficial;
  4. Suspensão do exercício profissional até 30 (trinta) dias; e
  5. Cassação do exercício profissional, ad referendum do Conselho Federal.

E, se os mesmos fatos denunciados ao CRM, de igual modo, causaram danos patrimoniais e extrapatrimoniais à esfera de direitos do paciente, como, dano à moral, à saúde e integridade física, o quê fazer?

E, agora, nesse caso? Como o paciente ou seu representante deve proceder para pedir, no âmbito cível, indenização judicial?

Primeiramente, não deslembrar que a responsabilidade civil médica ou do profissional liberal está baseada na comprovação da culpa do médico em senti estrito, ao teor do disposto nos artigos 186, CC/02, e 14, § 4º, CDC. Impede dizer que, a culpa em sentido amplo é o gênero do qual são especeis de culpa em sentido estrito, imprudência, negligência ou imperícia.

Desse modo, com a finalidade de possibilitar um julgamento justo e procedente ao final, é imprescindível que, diante de um alegado caso de erro médico ou hospitalar, o(a) advogado(a) da parte ofendida apresente ao Estado-Juiz uma questão jurídica, cujos fatos estejam amoldados inequivocamente à conduta específica do médico e/ou hospital.

A obrigação que o advogado conheça a área do direito médico, notadamente, a responsabilidade civil médica e hospitalar, é uma maneira de evitar prejuízos financeiros e processuais ao cliente, como, por exemplo, penalidades da litigância de má-fé, aplicadas pelo juiz (CPC, art. 142).

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Pois bem. E qual a primeira dica de como proceder, ou seja, o quê fazer em caso de erro médico ou hospitalar?

As dicas informadas aqui não se esgotam em si mesmas, pois tem como base, primeiramente, a lei, e depois, a praxe forense.

Nesse sentido, quando do conhecimento de fatos narrados do contexto do direito médico, a primeira providência é individualizar a conduta ou responsabilidade do médico (ato técnico-profissional) e do hospital (circunscreve-se a serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamento, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia).

Explico. A experiência emergida da leitura da doutrina, jurisprudência e legislação nos diz que, o termo erro médico comumente é associado ao ato pessoal praticado pelo médico, ao passo que, erro hospitalar é vinculado à falha na prestação do serviço hospitalar propriamente dito. E, os regimes de responsabilidade civil – objetiva ou subjetiva –, nessas hipóteses, têm tratamentos diferentes.

E, os danos que os pacientes podem sofrer em hospitais são divisíveis em dois grandes grupos:

  • Danos sofridos em decorrência de erro médico causado pelo médico;
  • Danos sofridos em decorrência da própria estrutura hospitalar (CHAVES, Cristiano, Responsabilidade Civil, 2019, p. 835).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a responsabilidade objetiva do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor “prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamento, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa)”. (STJ, REsp. 258.389, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4 T., DJ 22.8.2005).

Esse entendimento se dá uma vez que o hospital não é responsabilizado automaticamente pela atividade puramente médica ou erro médico, mas aos serviços paramédicos e extramédico.

Tanto diante da relação clássica entre médico privado e paciente, quanto da relação entre empresa médica ou estabelecimento hospitalar e paciente tem, em ambos os casos, típicas relações de consumo, cuja diferença normativa é que o médico responde apenas culposamente, ao passo que os hospitais e planos de saúde respondem objetivamente – sem necessidade de perquirição da culpa do serviço.

Em outras palavras, o Hospital responde pelo dano lesivo causado pela falha ou defeito na prestação dos serviços hospitalares, independentemente da existência de culpa, de acordo com a regra insculpida ao teor do art. 14, caput, do Código de Proteção ao Consumidor (Lei n.º 8.078/1990).

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Mas, afinal, quais os requisitos para o Hospital responder por erro hospitalar?

Pela literalidade expressa desta regra, para se verificar o erro hospitalar exige-se apenas a demonstração da falha ou defeito na prestação do serviço hospitalar, o nexo de causalidade e o dano, por se aplicar, neste caso, a teoria da responsabilidade civil objetiva do art.14. Ipsis:

“O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (g.n).

Art. 14.

Todavia, para se evitar a indústria de indenizações desmedida, a jurisprudência e melhor doutrina tiveram a oportunidade de estabelecer o entendimento no sentido de que, não obstante a inafastabilidade da responsabilidade objetiva, primeiro a parte autora ou seu advogado, deverá comprovar a culpa do médico que atendeu o paciente, quando se tratar de um ato pessoal praticado por este profissional, para que seja possível responsabilizar o hospital.

Por adequado, o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto condutor do Min. Fernando Gonçalves, e à unanimidade de sua colenda Terceira Turma, citado por Miguel Kfouri Neto (Responsabilidade Civil dos Hospitais, 2015, págs. 109-110) assentou:

“(…) 1. A responsabilidade dos hospitais, no que tange à atuação técnico-profissional dos médicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convênio, é subjetiva, ou seja, dependente da comprovação de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes (hospital). Nesse sentido são as normas dos arts. 159, 1.521, III, e 1.545 do Código Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts.186 e 951 do novo Código Civil, bem como a súmula 341 do STF (É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto). 2. Em razão disso, não se pode da guarida à tese do acordão de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos médicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para condená-lo a pagar indenização por morte de paciente. 3. O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos sérvios única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). (STJ, REsp. 258.389, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4 T., DJ 22.8.2005).

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Quais os requisitos ou pressupostos para o médico responder por erro médico?

Diz o Código Civil no seu “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Portanto, extraem-se desse dispositivo, os seguintes requisitos da obrigação de o médico indenizar:

  1. Conduta ou a culpa – negligência, imprudência, imperícia;
  2. Nexo de causalidade – liga a conduta culposa ao resultado ou dano;
  3. Dano – patrimonial / material ou extrapatrimonial / moral / imagem / estético etc.

A obrigação de o médico indenizar o paciente ou familiar, somente surge, se o paciente demonstrar inequivocamente todos esses requisitos legais.

O conceito de erro médico pode ser extraído do art. 186, CC02, como sendo o ato ilícito causado por conduta voluntária ou involuntária, direta ou indireta, praticada mediante imperícia, imprudência ou negligência, que cause dano ao paciente.

Assim, se os fatos vincularem única e exclusivamente ao ato pessoal do médico, então, deve-se provar o ato ilícito e, dessa forma, estará demonstrado o erro médico cometido pelo médico mediante ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência.

Que a culpa é elemento fundante da responsabilidade de alguém que causa dano a outrem, ninguém dúvida, mas e se não houver dano, ainda assim, permanece a responsabilidade indenizável?

O raciocínio é de que a mera violação do direito como descrito na lei, sem o dano lesivo, não seria suficiente para configurar o erro médico ou hospitalar. Nesse sentido, a doutrina capitaneada por RUI STOCO, 7ª ed., entende que, sem o dano o ato ilícito não assume relevância no campo da responsabilidade civil, tendo em vista que a obrigação de reparar só assume cogência quando “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem” (CC, art. 927).

Vê-se, pois, que não comprovando o dano, seja no erro médico ou hospitalar, os fatos não se adequam ou amoldam aos artigos 186 e 927, do CC/02.

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Posso inserir no polo passivo médico e hospital?

A resposta depende da analise individualizada dos fatos em cotejo com a conduta de cada envolvido.

A inclusão de ambos no polo passivo demonstra, não raramente, a dificuldade de o advogado identificar e atribuir os fatos aos corretos causadores.

Posto que, se os fatos narrados somente se atribuem ao médico, sem correlação a defeito ao serviço hospitalar, ainda que empregado deste, deve direcionar o processo apenas contra o real causador do dano, neste caso, o profissional médico, e vice e versa.

Há obrigação de individualizar a conduta de cada responsável pelo erro?

Pelo que vimos antes, a resposta é positiva. Se se os fatos convergem para responsabilidade solidária e para facilitar o direito de defesa do réu ou dos réus, então, o autor deve pormenorizar, na Petição Inicial, a conduta ou culpa, em um ou umas de suas essências (negligência, imprudência ou imperícia), nexo de causalidade e dano lesivo.

Tratando-se de erro médico, sem a comprovação da culpa do médico (preposto) não há a responsabilidade civil do hospital (preponente), na medida em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico, aplicando-se, pois, o paragrafo 4º do art. 14 do Código do Consumidor.

Qual tipo de indenização posso pedir em juízo?

Como dissemos antes, tudo vai depender das circunstâncias do contexto em que se desenvolveram os fatos.

Porém, é sabença que um ato ilícito médico ou hospitalar pode resultar dano a esfera patrimonial (material/decréscimo do patrimônio do paciente) e extrapatrimonial (moral, à imagem, estético e existencial) do paciente, ou somente um ou outro.

Informa-se que quanto à natureza da obrigação, a doutrina a divide em meio e resultado. Tal divisão não assume grande relevância na prática, pois a culpa sempre será o elemento indispensável na verificação da responsabilidade civil do médico.

Como saber o valor do dano material ou moral indenizatório?

Por ser o dano moral abalo a sentimentos intrínsecos da pessoa humana quase impossível de aferição da dor psicológica da pessoa, haja vista a concepção subjetiva e abstrata.

Identificar com clareza o dano sofrido pela vítima – e pleitear a consequente reparação – é tarefa das mais difíceis, a desafiar a argúcia dos advogados (Responsabilidade Civil do Médico, Miguel Kfouri Neto, 2013, p.137).

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Não raro observar pedido descrito na petição inicial pela parte autora, cujo valor de indenização extrapola o justo e razoável, diferentemente do judiciário que tem adotado critérios definidos pelo judiciário, para quantificar o dano moral.

Não há previsão expressa na lei de uma formula ou critérios específicos definidores do quantum indenizatório, notadamente concernente ao dano moral e estético. Isso, como dito, coube ao judiciário estipular.

Quando analisa o pedido de dano moral, o juiz tem liberdade para apreciar, valorar e arbitrar a indenização dentro dos parâmetros pretendidos pelas partes. De acordo com o ministro Salomão, não há um critério legal, objetivo e tarifado para a fixação do dano moral. “Depende muito do caso concreto e da sensibilidade do julgador”, explica. “A indenização não pode ser ínfima, de modo a servir de humilhação à vítima, nem exorbitante, para não representar enriquecimento sem causa.”

Coube ao STJ fixar os critérios da indenização por dano moral, os quais os julgadores têm se orientado no momento de arbitrar o quantum indenizatório. Verifique-se:

  • O nível econômico e as condições particular e social da vítima;
  • O porte econômico dos ofensores;
  • As condições em que se deu a ofensa; e
  • O grau de culpa ou dolo dos ofensores.

De outro modo, de acordo com Miguel Kfouri Neto (2013, p.145) pode estipular um valor de indenização, seguindo os parâmetros preestabelecidos pela doutrina e jurisprudência, como, por exemplo:

  • A ocupação da vítima, maior o menor contato com o público;
  • Intensidade da lesão;
  • Localização – visível ao primeiro súbito de vista?
  • Estática ou dinâmica?
  • Possibilidade de se amenizar – alguma especei de correção;
  • Maior ou menor suscetibilidade do lesado às questões da imagem e interação com as demais pessoas (figura pública); e
  • Idade.

Nesse sentido leciona o ilustre professor Humberto Theodoro Junior: 

“Impõe-se a rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para evitar-se que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis. As duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de  um ou na possível pobreza do outro.”

Veja alguns casos já julgados pelo STJ:

Isso porque, o artigo 944 do Código Civil é insuficiente, já que seu caput se adapta somente ao dano material e não está adequado ao dano moral. Verifique-se:

“Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano

Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.”

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Observa-se, assim, que o critério da extensão do dano aplica-se perfeitamente à reparação do dano material, que tem caráter ressarcitório. Porém, na reparação do dano moral inexiste a figura do ressarcimento, já que é praticamente impossível restaurar o bem lesado, que, via de regra, tem caráter imaterial. (Novo Código Civil Comentado, p. 436).

O STJ, no Recurso Especial 1.024.693, entendeu que a morte do filho no parto, por negligência médica, embora ocasione dor indescritível aos genitores, é evidentemente menor do que o sofrimento diário dos pais que terão de cuidar, diuturnamente, do filho inválido, portador de deficiência mental irreversível, que jamais será independente ou terá a vida sonhada por aqueles que lhe deram a existência. A indenização foi fixada em 500 salários mínimos.

Caso semelhante foi analisado pela 2ª Turma nos autos do Recurso Especial 604.801 neste ano. Por falta do correto atendimento durante e após o parto, a criança ficou com sequelas cerebrais permanentes. Nesta hipótese, a relatora, ministra Eliana Calmon, decidiu por uma indenização maior, tendo em vista o prolongamento do sofrimento.

Veja-se a dificuldade em chegar a uma uniformização, já que há múltiplas especificidades a serem analisadas, de acordo com os fatos e as circunstâncias de cada caso.

O valor da causa é requisito da petição inicial, nos termos do art. 319, V, do CPC/15. Na prática, é a soma dos valores indicados, na petição inicial, de indenização, a título de reparação de dano moral, compensação de dano estético, ou ressarcimento de dano material.

Liquidar consiste em quantificar mediante a utilização, na análise de caso concreto, dos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para se chegar a um valor justo e razoável de reparação ou compensação de dano. Essa é uma tarefa difícil.

Assim, a parte paciente ou familiar deve descriminar o tipo de dano na petição inicial – moral, material ou estético – e atribuir lhe um valor de indenização (valor da causa), observando cautelosamente o caso concreto, da seguinte forma:

Mas e qual é o valor da indenização por dano patrimonial ou material?

De forma simples, o dano material pode ser entendido como o decréscimo ao patrimônio econômico e financeiro de outrem, causado por uma conduta ilícita.

O critério para a fixação do dano material é o cálculo de tudo aquilo que o lesado deixou de lucrar e do que efetivamente perdeu. Já que o evento danoso interrompe a sucessão normal dos fatos, a reparação de danos deve provocar um novo estado de coisas que se aproxime tanto quanto possível da situação frustrada, ou seja, daquela situação que, segundo a experiência humana, em caráter imaginário, seria a existente se não tivesse ocorrido o dano (v. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 2, p. 407). É que diz Ricardo Fiúza (Novo Código Civil Comentado, p. 436),

No contexto do erro médico, o valor que paciente é obrigado a dispender para pagar cirurgias reparadoras de cicatrizes no corpo causadas por médico após cirurgia estética, deve ser ressarcido.

Não há maiores dificuldades em definir, na petição inicial, o valor da indenização, a título de ressarcimento de dano material. O quantum a ser indenizado ao paciente pelo médico deve estar corroborado em provas documentais, como, por exemplo: nota fiscal ou recibo de pagamento.

Todavia, o dano patrimonial deve ter como causa a conduta ilícita médica ou hospitalar. Essa regra se aplica, também aos danos extrapatrimoniais.

Qual valor de indenização por dano moral?

A finalidade principal da indenização deve ser a mais completa reparação, incluindo-se aí os danos morais resultantes da culpa ou erro médico, ou qualquer outro prejuízo que o paciente prove haver sofrido.

Todavia, a melhor conclusão desse excerto é no sentido de a parte ofendida estipular o valor de indenização, inicialmente, baseado no bom-senso, ainda que imbuída dos piores sentimentos negativos.

Isso porque, o valor da indenização, independentemente da quantidade, não cumprirá a função do status quo ante, ou seja, trazer o ente querido, morto, de volta, mas mitigar a dor, a humilhação, a tristeza – dano moral.

Para o valor de indenização de dano moral por erro médico a vítima deve analisar o caso concreto despido de sentimento de pessoalidade, emoção e paixão, considerando os parâmetros de arbitramento da indenização, valores de indenização arbitrados pelos tribunais em casos semelhantes, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por ser o dano moral violação a interesse existencial da pessoa, de conteúdo subjetivo e abstrato, é insuscetível de valoração monetária absoluta.

Qual valor de indenização por dano estético?

Dificuldade, igualmente, reside em saber como chegar ao valor de indenização por dano estético.

Dano estético é alteração morfológica ou física da pessoa, podendo existir mesmo sem alterações externas. Pode-se dizer também que dano estético é toda ofensa causada aos direitos físicos da pessoa humana, correspondentes à integridade física da pessoa humana, ligados diretamente à pessoa de seu titular, (…), direito à higidez corpórea e ás partes do corpo, protegendo o corpo de qualquer modificação não autorizada. Assim, o que caracteriza o dano estético não é a concepção subjetiva de enfeiamento, mas sim o conceito objetivo – aferível através de perícia médica – de ofensa à integridade física que torna diferente do estado anterior. (Reparação Civil por Danos Morais, Carlos Alberto Bittar, 2015, p. 270, citando Matos, Dano moral e dano estético, 2008, p. 168-169).

Como exemplo de abalo ou dano físico a alguma parte do corpo do paciente, cita-se queimadura no rosto do paciente, após sessão a laser, consideradas lesões permanentes ou irreversíveis.

Que parâmetro utilizar para indicar, na petição inicial, o valor de indenização, a título de compensação de dano estético?

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Atribuir valor de indenização a esse tipo de dano corporal de natureza estética é a dificuldade.

Pode-se basear no valor do procedimento cirúrgico realizado e a ser realizado, como, por exemplo, o valor a ser pago pela cirurgia reparadora.

Explico porque não é a opção considerada a mais segura. Pode-se estipular, com base em documento médico, o valor determinado para reparação de cicatrizes no abdômen. E, ao passar do tempo, percebeu-se insuficiente àquele valor para custear o tratamento médico sem sucesso, sem culpa do paciente.

Ainda que subsistam as marcas do erro médico no corpo do paciente, essa tem sido a recomendação para atribuir valor de indenização de dano físico.

No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, causada por erro médico comprovado mediante devido processo legal judicial, o médico culpado indenizará o paciente ou familiar das despesas do tratamento, além da reparação civil por danos morais e compensação do dano estético (aleijão ou deformidade permanente). Nesse momento, estar-se-ia no momento de fixação do quantum indenizatório pelo juiz.

Nesse sentido, é o que garante o art. 949 do Código Civil de 2002:

No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

Art. 949.

Portanto, depois de verificados, no caso concreto, a presença inequívoca e simultânea daqueles pressupostos da responsabilidade civil, o magistrado deverá lançar mão de critérios preestabelecidos pela doutrina e jurisprudência, ou as circunstâncias que o caso lhe apresenta, como forma de liquidar o dano, por corolário determinar o quantum indenizatório.

O um único ato ilícito praticado por erro médico pode resultar dano moral – material – estético.

Antes de protocolar a petição inicial com os pedidos respectivos, a parte autora deverá atribuir um valor de indenização por dano.

O valor de indenização por dano material deve corresponder ao decréscimo do patrimônio financeiro, comprovado por nota fiscal ou recibo.

O valor de indenização por dano estético e moral deve ter por base a) o nível econômico e as condições particular e social da ofendida; b) o porte econômico dos ofensores; c) as condições em que se deu a ofensa; e d) o grau de culpa ou dolo dos ofensores.

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Todavia, em materia de erro médico, o caso concreto deve ser analisado com bastante cautelar, antes de pleitear judicialmente determinado valor indenizatório.

E, arremata Fiúza: Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a “inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade”, traduzindo-se em “montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo” (cf. Carlos Alberto Bittar, Reparação civil por danos morais, cit., p. 247 e 233; v., também, Yussef Said Cahali, Dano moral, cit., p. 33-42; e Antonio Jeová Santos, Dano moral indenizável, 3. ed., São Paulo, 2001, p. 174-84; v. acórdãos em JTJ, 199/59; RT, 742/320).

O valor de indenização pleiteado pela parte e deferido pelo juiz deve ser suficiente para amenizar ou compensar a dor e o sofrimento do ofendido, e não acarretar enriquecimento sem causa ou a ruina do ofensor.

Nesses casos, o dano deve ser provado por quem o alega, seja através de prova testemunhal, documental ou técnica.

Como comprovar o erro médico ou hospitalar?

Não é uma tarefa fácil comprovar o erro médico, ainda mais por estarmos diante da medicina, considerada ciência inexata. Aliado a isso, a natureza humana (objeto de estudo e pesquisa das ciências médicas), ainda, esconde muitos segredos que, mesmo com o avança tecnológico da medicina, ainda desafia a medicina a antecipar a determinadas patologias.

Por isso, afirmamos que nem todo ato pode ser considerado erro médico ou hospitalar indenizável. Não desconsiderar os casos de falhas grosseiras e previsíveis de causar prejuízo à saúde do paciente.

Nesse contexto probatório, para além, dos documentos mencionados anteriormente que devem acompanhar a petição inicial, o desfecho dos processos no contexto em que se apura a responsabilidade civil por erro médico ou hospitalar, quase sempre está condicionado a prova técnica pericial.

Referimo-nos a quase sempre, pois o juiz não está adstrito a prova pericial. Excepcionalmente, nos casos de erro grosseiro comprovado por prova irrefutável, o juiz pode dispensar a prova pericial.

Nesse sentido, dispõe o CPC/15, no seu:

“O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.”

Art. 472.

Todavia, por não deter o conhecimento da medicina, o juiz nomeará perito especializado no objeto da perícia, a quem competirá realizar o exame direito – no paciente -, ou indireto – nos documentos, e elaborar um Laudo Pericial.

As partes serão intimadas para apresentarem quesitos (perguntas) para o perito responder, e indicar assistente técnico, médico perito particular indicado pela parte.

O juiz está vinculado ao laudo pericial?

O juiz não está vinculado ao laudo, podendo, inclusive discordar e, então, redesignar outro perito para proceder outra perícia.

O juiz apreciará a prova pericial, independentemente do sujeito que a tiver promovido, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Cabe enfatizar, que não cabe ao perito tecer análise quanto à culpa, pois esta é uma atribuição somente do julgador. Até pode, o perito, apontar a causa e o dano.

Conclusão

A melhor resposta para um caso de erro médico ou hospitalar, é lançar mão de análise cuidadosa e cautelosa, a fim de definir os verdadeiros responsáveis pelos danos, ainda que isso soe friamente, pois, só assim, estará fazendo justiça.

Definindo o responsável ou responsáveis, o alcance dos fatos, a parte autora poderá, então, comunicar os fatos à autoridade policial, denunciar ao Conselho de Medicina competente ou pleitear judicialmente indenização, seja a título de reparação de danos morais, ressarcimento de dano material, ou compensação de dano estético.

Carrear a petição inicial, denúncia ou comunicação dos fatos à Autoridade Policial dos documentos médicos  e pessoais.

A ordem de como proceder, vai depender da discricionariedade e recursos da parte autora e advogado.

A responsabilidade civil subjetiva do médico está condicionada a comprovação dos pressupostos da responsabilidade civil, previstos no art. 186 do CC/02, sendo a conduta culposa – negligência, imprudência e imperícia; nexo de causalidade – liga a causa ao resultado; e o dano.

Ao passo que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica – clínica ou hospital – necessita de comprovação da falha ou defeito na prestação do serviço hospitalar, nexo de causalidade e dano.

Quando figurarem médico e hospital no polo passivo processual, antes, exige-se a comprovação da culpa do médico para surgir a responsabilidade solidária de indenizar do hospital, haja vista este responder objetivamente – sem necessidade de esgotamento da análise de uma das espécies de culpa. Mas lembre, o fato de ser objetiva, nesta hipótese, não despreza a culpa do médico, preposto ou empregado.

Galvão & Silva Advocacia - Foto Autor
Por Galvão & Silva Advocacia.
Atualizado em 19 de agosto de 2020.

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