A visão histórica da responsabilidade civil médica nos mostra que reclamações feitas por paciente ou familiar acerca de fatos relacionados as falhas do atendimento médico remonta aos primórdios, como, por exemplo, o Código de Hammurabi (1790-1770 a.C.), primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico.

As doenças e as dores nasceram com o homem. Por isso, desde seu primeiro momento de racionalidade, tratou ele de predispor os meios necessários para combater ambos os males. (Responsabilidade Civil do Médico, Miguel Kfouri Neto, 2013, p.56).

Cortando para atualidade, sem, contudo, desprezar os avanços do passado na descoberta das patologias e curas respectivas, o acesso à informação e orientação sobre erro médico e o direito a reparação da população, disseminada pelos mais variados meios de comunicação, atores da sociedade civil e órgãos de defesa do consumidor-paciente é um dos motivos para o aumento de processos no judiciário por erro médico.

Em que pese não haver direito absoluto, porém, com base no principio da inafastabilidade de jurisdição insculpido no art. 5.º, XXXV, da CF/88, ao afirmar “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o judiciário tem recebido ações denominadas de erro médico, que na sua gênese não configura o erro.

É obrigatório compreender que nem todo ato do médico resulta em erro médico. Para isso, deve-se pormenorizar na petição inicial a conduta ou o ato ilícito do profissional médico que tenha causado o prejuízo. Isto é, erro médico é a conduta voluntária ou involuntária, direta ou indireta, praticada mediante imperícia, imprudência ou negligência, que cause dano ao paciente.

Nesse ponto, cabe dizer que, regra geral, ao assistir o paciente, o médico assume obrigação de meios, não de resultados. Na obrigação de meios o médico deve utilizar de todos os meios disponíveis e aplicáveis na medicina moderna no tratamento do paciente, de modo que “deve apenas esforça-se para obter a cura, mesmo que não a consiga”. Prometer a cura seria assumir uma obrigação de resultado, e como a medicina é uma ciência inexata, não se pode exigir isso do médico.

Já na obrigação de resultados (cirurgia plástica estética) o médico obriga-se a atingir determinado fim, o que interessa é o resultado de sua atividade – sem o que não terá cumprido a obrigação (Responsabilidade Civil do médico, Miguel Kfouri Neto, 2013, p. 84).

Nesse raciocínio, se um médico ajusta o pagamento no caso de cura do doente, a obrigação será de resultado, e, será de meios se empregou a diligência do bom pai de família no tratamento, sendo a cura irrelevante. (Kfouri Neto, 2013, p. 602, citando julgado da 5ª Câm. Civ, ApCiv 338/93-RJ, j. 16.03.1993, rel. Des. Marcus Faver).

A culpa é o elemento fundamental da responsabilidade civil do médico por ato técnico-profissional, em respeito a teoria subjetiva, adotada pelo nosso Código Civil de 2002. Veja-se:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”(g.n).

Art. 186

Anotar, porém, que ao contrário do fato de que nem todo ato do médico resulta em erro médico e consequentemente ao dever indenizatório, a atividade médica e o avanço tecnológico da medicina têm resultado diversas áreas ou especialidades médicas, das quais têm surgido questões jurídicas com reflexo na responsabilidade civil, criminal e ética, como:

• Cirurgia plástica estética e reparadora;
• Ortopedia;
• Medicina diagnóstica – erro de diagnóstico;
• Dentista – ortodontista, etc.

Diante das incertezas que circundam as novas especialidades, doenças, vírus, a exemplo do COVID-19, e as curas, o profissional jamais pode se afastar dos ditames médicos e éticos, bem assim do juramento hipocrático, haja vista, ser dever de o médico agir com diligência e zelo no exercício da sua profissão, esclarecer o seu paciente sobre sua doença, tratamentos e riscos possíveis, cuidados com o seu tratamento e aconselhar a ele e a seus familiares sobre as precauções essenciais requeridas pelo seu estado de saúde. Pois, o descumprimento de quaisquer desses deveres jurídicos originários – por uma das modalidades de culpa – é denominado de erro médico.

Logo, responsabilidade civil é atribuir ao médico, após processo judicial regular, a obrigação de indenizar o paciente pelos danos causados. Essa obrigação indenizatória decorre da demonstração inequívoca do erro médico praticado mediante a violação de um dever jurídico, de não causar danos a terceiros.

Para melhor enxergar a responsabilidade civil do médico, pessoa física, pela prática do erro médico, é necessário diferenciar o erro médico do erro hospitalar.

Para salutar a compreensão do tema acerca da responsabilidade do médico, o termo erro médico deve ser associado ao ato pessoal praticado pelo médico, ao passo que, erro hospitalar é vinculado a falha na prestação do serviço hospitalar propriamente dito. E, os regimes de responsabilidade civil – objetiva ou subjetiva –, nessas hipóteses, têm tratamentos diferentes.

Com a finalidade de possibilitar um julgamento justo e procedente ao final, é imprescindível que, diante de um alegado caso de erro médico, a parte ofendida ou familiar apresente ao Estado-Juiz uma questão jurídica, cujos fatos estejam amoldados apenas à conduta específica do médico.

A responsabilidade do hospital circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamento, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia) etc. e não aos serviços técnico-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). (STJ, REsp. 258.389, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4 T., DJ 22.8.2005).

De acordo com o art. 186 do Código Civil, que estabelece a regra da teoria da responsabilidade civil subjetiva, são pressupostos da responsabilidade civil, neste caso, do médico:

• Ato ilícito;
• nexo de causalidade; e
• dano.

Dessa forma, além da prova de ter o médico causado um dano ao paciente por ato ilícito, mediante uma destas modalidades de culpa: Negligência Imprudência ou Imperícia, deve o paciente ou familiar demonstrar, num primeiro momento, o Dano Efetivo, pois sem este o ato ilícito (culpa) não assume relevância no campo da responsabilidade civil, tendo em vista que a obrigação de indenizar só assume força quando àquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, é o que determinar o Código Civil:

“Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Art. 927

Por fim, exige-se a comprovação do Nexo de Causalidade ou a relação de causa e efeito entre o dano – à moral, à imagem, estético e existencial – e a conduta ilícita do médico, para que subsista a reponsabilidade civil contratual deste indenizar o paciente ou familiar pelos prejuízos lesivos causados.

Para fixar o entendimento sobre a responsabilidade civil do médico por erro médico, segue caso analisado à luz da teoria subjetiva:

Primeiramente, os fatos narrados se atribuem unicamente ao ato técnico-profissional do médico de operar o nariz da paciente, sendo irrelevante para fins de responsabilidade subjetiva do médico, o fato de a cirurgia ter sido realizada em clínica ou hospital.

Relevante categorizar a natureza da obrigação assumida pelo médico, em resultado ou de meios. Todavia, a obrigação de resultados não retira a necessidade de se perquirir a culpa. Ou seja, esta não se presume simplesmente pelo fato de não ter o médico cumprido com o resultado pactuado em contrato, ou em propagandas médicas.

Pois bem, após essa individualização de condutas e observação atinente a permanecia da culpa, ainda que diante do não atingimento do resultado, passa-se a verificar o erro médico propriamente dito.

Não basta fatos carreados por fotografias do antes e depois, exceto diante de erro grosseiro, que não reside nenhuma margem de dúvidas quanto aos danos estéticos.

Para possiblidade de êxito em uma demanda judicial semelhante a essa com surgimento da responsabilidade civil do médico reparar os danos moral, material ou estético, a paciente ou representante legal deve demonstrar, inequivocamente, a imprudência ou imperícia do médico, a qual nos parece amoldar a conduta médica, o dano lesivo, especialmente, o estético como sendo a alteração morfológica e física do nariz da paciente. E, por fim, a relação de causa (conduta de o médico operar com imperícia o nariz da paciente) e efeito (assimetria, cicatriz, encurtamento do nariz).

Conclui-se que a questão judicial por erro médico pode surgir da falha na prestação do serviço médico de especialidades distintas. Todavia, nem todo ato do médico configura erro médico. Este somente estará configurado, desde que comprovados, em processo judicial legal, o ato ilícito do médico, nexo de causalidade e dano lesivo (pressupostos da responsabilidade civil do médico).

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