Consigne-se desde logo, que um único ato ilícito médico (= erro médico) pode desencadear dano na esfera patrimonial ou extrapatrimonial do paciente. Neste último caso, o paciente poderá pleitear judicialmente a indenização ou reparação de dano moral ou compensação de dano estético ou físico. Naquela hipótese, o paciente poderá provocar o judiciário a compelir ao causador do dano e lhe indenizar ou ressarcir do material, da despesa com tratamento.
Não se pode perder de vista que o dano ou prejuízo é o requisito central da responsabilidade civil. E, portanto, sem o dano, seja moral, material ou estético, por mais grave que seja o ato ilícito médico, não existe prejuízo ressarcível.
A responsabilidade civil (dever jurídico sucessivo) é atribuir ao médico ou hospital, após processo judicial regular, a obrigação de indenizar o paciente pelos danos causados. Essa obrigação indenizatória decorre da demonstração inequívoca do erro médico (culpa, nexo de causalidade e dano) praticado mediante a violação de um dever jurídico originário, de não causar danos a terceiros.
Identificar com clareza o dano sofrido pela vítima – e pleitear a consequente reparação – é tarefa das mais difíceis, a desafiar a argúcia dos advogados (Responsabilidade Civil do Médico, Miguel Kfouri Neto, 2013, p.137).
Não raro observar pedido descrito na petição inicial pela parte autora, cujo valor de indenização extrapola o justo e razoável, diferentemente do judiciário que tem adotado critérios definidos pelo judiciário, para quantificar o dano moral.
Não há previsão expressa na lei de uma formula ou critérios específicos definidores do valor da indenização, notadamente concernente ao dano moral e estético. Isso, como dito, coube ao judiciário estipular.
Dessa forma, ao que atine a escolha do valor da indenização do dano moral causado por erro médico, a parte paciente ou familiar deve descriminar o tipo de dano na petição inicial – moral, material ou estético – e atribuir lhe um valor de indenização, observando cautelosamente o caso concreto, da seguinte forma:
Valor da indenização por dano patrimonial ou material
De forma simples, o dano material pode ser entendido como o decréscimo ao patrimônio econômico e financeiro de outrem, causado por uma conduta ilícita.
No contexto do erro médico, o valor que paciente é obrigado a dispender para pagar cirurgias reparadoras de cicatrizes no corpo causadas por médico após cirurgia estética, deve ser ressarcido.
Não há maiores dificuldades em definir, na petição inicial, o valor da indenização, a título de ressarcimento de dano material. O quantum a ser indenizado ao paciente pelo médico deve estar corroborado em provas documentais, como, por exemplo: nota fiscal ou recibo de pagamento.
Valor de indenização por dano moral
A finalidade principal da indenização deve ser a mais completa reparação, incluindo-se aí os danos morais resultantes da culpa ou erro médico, ou qualquer outro prejuízo que o paciente prove haver sofrido.
Todavia, a melhor conclusão desse excerto é no sentido de a parte ofendida estipular o valor de indenização, inicialmente, baseado no bom-senso, ainda que imbuída dos piores sentimentos negativos.
Isso porque, o valor da indenização, independentemente da quantidade, não cumprirá a função do status quo ante, ou seja, trazer o ente querido, morto, de volta, mas mitigar a dor, a humilhação, a tristeza – dano moral.
Para o valor de indenização de dano moral por erro médico a vítima deve analisar o caso concreto despido de sentimento de pessoalidade, emoção e paixão, considerando os parâmetros de arbitramento da indenização, valores de indenização arbitrados pelos tribunais em casos semelhantes, além dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Por ser o dano moral violação a interesse existencial da pessoa, de conteúdo subjetivo e abstrato, é insuscetível de valoração monetária absoluta.
Valor de indenização por dano estético
Dificuldade, igualmente, reside em saber como chegar ao valor de indenização por dano estético.
Dano estético é alteração morfológica ou física da pessoa, podendo existir mesmo sem alterações externas. Pode-se dizer também que dano estético é toda ofensa causada aos direitos físicos da pessoa humana, correspondentes à integridade física da pessoa humana, ligados diretamente à pessoa de seu titular, (…), direito à higidez corpórea e ás partes do corpo, protegendo o corpo de qualquer modificação não autorizada.
Assim, o que caracteriza o dano estético não é a concepção subjetiva de enfeiamento, mas sim o conceito objetivo – aferível através de perícia médica – de ofensa à integridade física que torna diferente do estado anterior. (Reparação Civil por Danos Morais, Carlos Alberto Bittar, 2015, p. 270, citando Matos, Dano moral e dano estético, 2008, p. 168-169).
Como exemplo de abalo ou dano físico a alguma parte do corpo do paciente, cita-se queimadura no rosto do paciente, após sessão a laser, consideradas lesões permanentes ou irreversíveis.
Que parâmetro utilizar para indicar, na petição inicial, o valor de indenização, a título de compensação de dano estético?
Atribuir valor de indenização a esse tipo de dano corporal de natureza estética é a dificuldade.
Pode-se basear no valor do procedimento cirúrgico realizado e a ser realizado, como, por exemplo, o valor a ser pago pela cirurgia reparadora.
Explico porque não é a opção considerada a mais segura. Pode-se estipular, com base em documento médico, o valor determinado para reparação de cicatrizes no abdômen. E, ao passar do tempo, percebeu-se insuficiente àquele valor para custear o tratamento médico sem sucesso, sem culpa do paciente.
De outro modo, de acordo com Miguel Kfouri Neto (2013, p.145) pode estipular um valor de indenização, seguindo os parâmetros preestabelecidos pela doutrina e jurisprudência, como, por exemplo:
- A ocupação da vítima, maior o menor contato com o público;
- Intensidade da lesão;
- Localização – visível ao primeiro súbito de vista?
- Estática ou dinâmica?
- Possibilidade de se amenizar – alguma especei de correção;
- Maior ou menor suscetibilidade do lesado às questões da imagem e interação com as demais pessoas (figura pública); e
- Idade.
Ainda que subsistam as marcas do erro médico no corpo do paciente, essa tem sido a recomendação para atribuir valor de indenização de dano físico.
No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, causada por erro médico comprovado mediante devido processo legal judicial, o médico culpado indenizará o paciente ou familiar das despesas do tratamento, além da reparação civil por danos morais e compensação do dano estético (aleijão ou deformidade permanente). Nesse momento, estar-se-ia no momento de fixação do quantum indenizatório pelo juiz.
Nesse sentido, é o que garante o art. 949 do Código Civil de 2002:
No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.
Art. 949.
Portanto, depois de verificados, no caso concreto, a presença inequívoca e simultânea daqueles pressupostos da responsabilidade civil, o magistrado deverá lançar mão de critérios preestabelecidos pela doutrina e jurisprudência, ou as circunstâncias que o caso lhe apresenta, como forma de liquidar o dano, por corolário determinar o quantum indenizatório.
Liquidar consiste em quantificar mediante a utilização, na análise de caso concreto, dos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para se chegar a um valor justo e razoável de reparação ou compensação de dano. Essa é uma tarefa difícil.
Por não existirem parâmetros preestabelecidos, doutrina e jurisprudência pátrias afirmam que o juiz, ao quantificar o dano moral, valendo-se da sua experiência e bom-senso, após sopesar as peculiaridades do caso e a realidade econômica das partes, fixará o valor.
Diante dessas ligeiras linhas, o quantum indenizatório estará em consonância aos fatores de arbitramento da indenização:
- O nível econômico e as condições particular e social da ofendida;
- O porte econômico dos ofensores;
- As condições em que se deu a ofensa; e
- O grau de culpa ou dolo dos ofensores.
Nesse sentido leciona o ilustre professor Humberto Theodoro Junior:
“Impõe-se a rigorosa observância dos padrões adotados pela doutrina e jurisprudência, inclusive dentro da experiência registrada no direito comparado para evitar-se que as ações de reparação de dano moral se transformem em expedientes de extorsão ou de espertezas maliciosas e injustificáveis. As duas posições, sociais e econômicas, da vítima e do ofensor, obrigatoriamente, estarão sob análise, de maneira que o juiz não se limitará a fundar a condenação isoladamente na fortuna eventual de um ou na possível pobreza do outro.”
Ademais, como existe o complicador de ser o dano moral abstrato, não comportando prejuízos materiais, na fixação do montante indenizatório ‘o que prevalece é o critério de atribuir ao Juiz o arbitramento da indenização’. (Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, 2ª ed., Forense, 1990)”
Para Kfouri Neto (2013, p.146), a quantificação deverá desempenhar tríplice função:
- Compensatória ou reparatória – mitigar a dor, a humilhação, o menoscabo;
- Punitiva – sanção civil para o infrator, aplicada a “teoria do desestimulo”, ou seja, o montante da compensação deve exercer forte coerção sobre o ofensor, de modo a não incentivar a prática do ilícito; e
- Preventiva (pedagógica ou profilática) – com a finalidade de desestimular a reiteração dos atos lesivos.
O um único ato ilícito praticado por erro médico pode resultar dano moral – material – estético.
Antes de protocolar a petição inicial com os pedidos respectivos, a parte autora deverá atribuir um valor de indenização por dano.
O valor de indenização por dano material deve corresponder ao decréscimo do patrimônio financeiro, comprovado por nota fiscal ou recibo.
O valor de indenização por dano estético e moral deve ter por base:
- O nível econômico e as condições particular e social da ofendida;
- O porte econômico dos ofensores;
- As condições em que se deu a ofensa; e
- O grau de culpa ou dolo dos ofensores.
Todavia, em materia de erro médico, o caso concreto deve ser analisado com bastante cautelar, antes de pleitear judicialmente determinado valor indenizatório.
O valor de indenização pleiteado pela parte e deferido pelo juiz deve ser suficiente para amenizar ou compensar a dor e o sofrimento do ofendido, e não acarretar enriquecimento sem causa ou a ruína do ofensor.
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